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RESPONSABILITE ET COVID 19 ( SUITE) : L'ETAT N'A PAS DE SOUCI A SE FAIRE

Conseil d’État : pas de masques ni de gel pour les avocats (Note sous CE, ord. réf., 20 avril 2020, n°s 439983 et 440008)

 

I. La demande

 

L’ordre des avocats du barreau de Marseille et l’ordre des avocats du barreau de Paris (requêtes jointes en raison des questions communes) ont demandé au juge des référés du Conseil d’Etat, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’enjoindre à l’État de fournir a minima des masques de protection ainsi que du gel hydroalcoolique aux avocats dans l’exercice de leurs missions pour se prémunir d’une contamination par le Covid-19. L’ordre des avocats du barreau de Marseille demandait également la fourniture de gants et de blouses de protection.

Faisant valoir que leur profession était indispensable à la continuité du service public de la Justice, les avocats soutenaient que les carences de l’administration concernant la protection des avocats dans l’exercice de leur mission d’auxiliaire de justice (et par ricochet des justiciables et personnels de justice) méconnaissaient gravement et manifestement le droit au respect de la vie, les droits de la défense et la liberté d’entreprendre.

 

II. La réponse

 

L’urgence. – Ce critère, habituellement âprement discuté, n’a pas posé de problème en l’espèce. Le Conseil d’État rappelle simplement, à diverses reprises, la présence d’un « état d’urgence sanitaire ».

 

L’atteinte manifestement grave et illégale à une liberté fondamentale. – Afin de dégager la présence d’une atteinte manifestement grave et illégale à une liberté fondamentale, le Conseil d’État égrène poussivement, dans plusieurs paragraphes (11 à 16), les mesures adoptées par le gouvernement et le matériel promis. Il en conclut à l’absence d’atteinte manifestement grave et illégale à une liberté fondamentale (19). Voici les points saillants du raisonnement :

  • « […] les règles de la procédure civile et de la procédure pénale ont été adaptées pour limiter, autant que faire se peut, les contacts entre les personnes » (pt 12) ; 
  • « L’Etat a mis en place une stratégie de gestion et d’utilisation maîtrisée des masques de protection à l’échelle nationale, et s’est attaché à l’adapter en fonction de l’évolution de l’épidémie. Face à l’insuffisance des stocks, il a décidé d’assurer en priorité, dans un contexte de forte tension […] la fourniture des masques disponibles aux professionnels de santé amenés à prendre en charge des patients atteints du covid-19, ainsi qu’aux personnes intervenant auprès des personnes âgées, et d’augmenter le nombre de masques de protection disponibles en déployant une politique d’importation massive à partir des principaux pays fournisseurs, dont la Chine, et en  encourageant la  production  nationale  de  masques,  qui devrait  passer  d’environ 6 millions de masques par semaine en mars à plus de 10 millions par semaine en mai 2020, ainsi également que de masques anti-projection à usage non sanitaire » (pt 15) ;
  • « […] il n’apparaît pas, en l’état de l’instruction et à la date de la présente ordonnance, que l’absence de distribution de masques de protection aux avocats lors des entretiens de garde à vue dans les locaux des commissariats, lors de la préparation de la défense dans le cadre des comparutions immédiates et, plus généralement, dans les circonstances où la présence d’un avocat est requise auprès d’un justiciable pour l’exercice des droits de la défense révèlerait une carence portant, de manière caractérisée, une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées justifiant que le juge des référés ordonne les mesures de sauvegarde demandées » (pt 19).

 

III. Les observations

 

Tout d’abord on ne s’étonnera guère, au regard des ordonnances rendues récemment par le Conseil d’État (voir les autres commentaires : EHPAD 1, EHPAD 2,  professionnels de santé, sans abris) de celle-ci . On notera, en revanche, des formules inhabituelles lorsqu’il s’agit de souligner l’absence de carence, comme par exemple ce « autant que faire se peut » (pt 12). Les jalons sont posés : le Conseil d’État promeut largement l’action du gouvernement, qui compose donc au mieux. Seront ainsi présentées comme des évidences des situations qui auraient mérité un traitement plus complexe : « Face à l’insuffisance des stocks », « dans un contexte de forte tension », « stratégie de gestion et d’utilisation maîtrisée », etc.

 

La question du « manque de moyens », qui conduit à normaliser celle de la « priorité » interroge  puisqu’il s’agit d’éléments de communication et rien de juridique , est ce même du "factuel"?  portant sur des politiques publiques. Ce manque de moyen est certes un fait, mais tout fait est le produit d’une cause. Cette cause ne sera pas ici discutée, et donne une idée du sort des futurs recours en responsabilité de l’administration dans sa gestion de l’épidémie de COVID-19 : décès dans les EHPAD, manque de matériel sanitaire, tenue du premier tour des élections municipales, maintien des retenues administratives, et plus généralement temps long pour adopter diverses mesures d’ordre public.

 

Mais revenons-en à l’ordonnance pour exposer un examen des circonstances matérielles. Pour le Conseil d’État, le fait que l’État ne soit pas capable de fournir des masques et du gel hydroalcoolique ni à sa population, ni à ses professions essentielles, ni même à ses soignants en quantité suffisante, ne permet pas de caractériser une carence. En revanche, le fait que « les règles de la procédure civile et de la procédure pénale ont été adaptées pour limiter, autant que faire se peut, les contacts entre les personnes » semble apporter les garanties suffisantes pour assurer la sécurité des avocats et de leurs clients s’entretenant par exemple dans les geôles, lieux exigus et à l’hygiène questionnable. Les vœux pieux du Gouvernement s’apparentent donc à des garanties suffisantes pouvant être intégrées à un syllogisme juridique. Les masques commandés à la Chine, « l’incitation » à la production nationale : toutes les promesses y passent. On ne peut que déplorer que le Conseil d’État prenne ici le risque d’être taxé de relai de la communication gouvernementale et, en cette période, d’apparaître comme un gestionnaire de stock soucieux de ne pas créer d’appel d’air sur une demande impossible à satisfaire (soit-elle vitale).

 

On pourrait néanmoins saluer une incise, puisque le Conseil d’État affirme également qu'il appartient à l'Etat « d’aider les avocats » qui, en leur qualité d’auxiliaires de justice, « concourent au service public de la justice », à se procurer du matériel de protection, « en facilitant l'accès des barreaux et des institutions représentatives de la profession aux circuits d’approvisionnement ». Cela tempère assez largement la communication gouvernementale selon laquelle une profession libérale telle que celle des avocats n’était pas plus exposée qu’une autre et n’était pas légitime à réclamer quoi que ce soit à l’État. La solution n’encourage toutefois pas à la célébration trop hâtive.

D’un côté, on relèvera la partie de l'ordonnance consistant à affirmer qu’il est possible de respecter les mesures de distanciation sociale lors des expertises, des auditions, des gardes à vue, des audiences de comparution immédiates, des visites dans les geôles et en prison, etc. Encore une fois, il ne suffit pas de dire que cela est possible pour que les locaux et les éléments logistiques soient soudainement parfaitement adaptés à une pandémie.

 

D’un autre côté, on pourra se dire que certains sont encore moins bien lotis : les chirurgiens-dentistes (encore une profession largement libérale, décidément) n’ont pas été considérés, depuis le début de l’état d’urgence sanitaire, comme des soignants, et donc concernés par la distribution prioritaire de masques de protection. Rappelons que le virus se transmet principalement par la salive et les postillons. Voilà qui semble, en effet, bien loin de cette profession.

 

La sophistique a de beaux jours devant elle

 

 

Ecrit en collaboration avec Nicolas CHAMBARDON , elève Avocat à l'Ecole des Avocats du Sud-Est 

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